Introduction

Juges et arbitres exercent une fonction largement identique, tout au moins pour ce qui est de trancher le litige qui leur est soumis 1. La similarité de leur mission conduit d'ailleurs à assimiler l'arbitre au juge quant aux garanties d'indépendance et d'impartialité exigées d'eux dans l'accomplissement de leurs devoirs juridictionnels 2. Les causes légales de récusation des juges ont au demeurant été souvent étendues aux arbitres, même si elles ont perdu leur caractère exclusif afin d'accroître la protection de l'intégrité du procès 3. L'origine contractuelle et volontaire de la justice arbitrale qui imprègne l'institution colore la nomination et l'exercice des fonctions d'arbitre et la démarque de la justice étatique 4. On verra dans cet article que si l'indépendance du juge et celle de l'arbitre se recoupent, elles s'apprécient différemment.

I) Indépendances institutionnelles

Les grands textes sur les droits de l'homme, la Déclaration universelle des droits de l'homme du 10 décembre 1948 5, le Pacte international relatif aux doits civils et politiques du 16 décembre 1966 6 ou la Convention européenne des droits de l'homme du 4 novembre 1950 7 placent l'indépendance et l'impartialité du juge au cœur des exigences du procès équitable. Les Principes fondamentaux des Nations unies relatifs à[Page83:] l'indépendance de la magistrature énoncent que l'indépendance doit être garantie par l'Etat et prévue dans la constitution ou par la législation et ajoutent qu'il incombe à toutes les institutions gouvernementales ou autres de la respecter 8. Au plan interne, au moins dans les pays de tradition juridique française, l'indépendance du juge est souvent consacrée ou affirmée par les textes constitutionnels ou législatifs 9. L'indépendance de la justice ne peut pleinement s'épanouir que dans le cadre d'une structure indépendante des autres pouvoirs. Aussi, quand les juges exercent leur mission dans le cadre d'un service hiérarchisé dépendant de l'administration centrale de la justice comme dans la tradition napoléonienne, ils ne peuvent s'acquitter de leurs attributions juridictionnelles de manière crédible que jusqu'à un certain point. Il n'est donc pas possible de faire l'impasse sur les liens de l'institution judiciaire avec les autres branches des pouvoirs publics. Selon le degré d'intervention de l'exécutif, la nomination, la formation, la discipline, la carrière, la rémunération, la protection contre les attaques, qui toutes contribuent au maintien de l'indépendance des juges, sont concernées. La place de la justice étatique au sein des pouvoirs publics est donc essentielle pour évaluer l'indépendance de l'institution judiciaire.

L'indépendance des juges vise notamment l'absence de pressions extérieures ou encore d'allégeance à d'autres pouvoirs 10. Dans le cadre des travaux préparatoires du congrès de Dakar de novembre 2007 de l'Association des Hautes juridictions de cassation des pays ayant en partage l'usage du français (« AHJUCAF »), le rapport de la Cour de cassation d'Egypte souligne ainsi que les magistrats « doivent se libérer de restrictions, de pouvoirs, d'influences ou des menaces ou des interférences directs ou indirects. De même, ils doivent avoir des qualités humaines comme l'équilibre, le courage, l'objectivité, la tolérance et la connaissance. Ils doivent être aussi indépendants de leurs supérieurs et de tout autre pouvoir » 11. Cette opinion insiste sur l'indépendance du juge à l'égard des pouvoirs public et de toutes autres influences, comme celle des pouvoirs de l'argent, ne serait-ce que pour isoler la magistrature de la corruption. Sur ce dernier point, l'indépendance de la justice signifie avant tout en effet l'octroi de moyens suffisants, la rémunération des juges devant être adaptée au niveau de leurs responsabilités et à la dignité de leurs fonctions 12. Il existe une relation étroite entre la marge d'autonomie dont dispose l'institution judiciaire dans la préparation ou la gestion des ressources budgétaires qui lui sont affectées et le degré d'indépendance de la justice. S'agissant des cours suprêmes par exemple, leur situation sur le plan financier peut aller de la négociation du projet de budget avec les services du ministère de la justice, le gouvernement ayant la responsabilité de présenter au parlement la loi de finances qui comprend le budget de la justice dont celui de la cour suprême n'est[Page84:] qu'un poste, jusqu'à une complète autonomie avec négociation directe par l'institution judiciaire au parlement 13. S'il n'y a pas à l'évidence de réelle indépendance budgétaire quand le financement des juridictions est géré par le ministère de la justice 14, il faut reconnaître que les rapports directs entre l'institution judiciaire et le parlement ne vont pas sans inconvénients s'ils ne reposent pas sur une tradition bien établie de séparation des pouvoirs. Il est toujours loisible au pouvoir législatif de répliquer sur le plan des crédits à l'institution judiciaire, dont la mission n'est pas d'être populaire, même si la confiance du public est bien sûr une condition de son bon fonctionnement 15. La Cour européenne des droits de l'homme a d'ailleurs mis en valeur la confiance que les tribunaux d'une société démocratique se doivent d'inspirer au justiciable 16. Sa jurisprudence souligne l'importance accordée aux apparences dans l'indépendance 17. Cette dimension traduit l'approche de la jurisprudence anglaise d'après laquelle il faut non seulement que justice soit rendue mais que justice paraisse manifestement et indubitablement être rendue 18.

Si le caractère contraignant de la justice étatique explique que l'indépendance des juges doit être assurée aux yeux du public, une juridiction volontaire comme l'arbitrage doit pareillement recueillir la confiance des parties pour s'imposer. D'origine contractuelle, comme on le sait, la justice arbitrale est extérieure à l'organisation judiciaire de l'Etat. Toute préoccupation de nature institutionnelle n'est pas cependant à écarter. L'indépendance de l'institution d'arbitrage à l'égard des structures dans lesquelles elle s'insère présente un intérêt tout particulier à cet égard. Le Tribunal fédéral suisse a eu l'occasion de préciser, à propos du statut du Tribunal arbitral du sport (« TAS »), les exigences d'indépendance de l'institution d'arbitrage. Dans un arrêt du 15 mars 1993, Gundel c. Fédération équestre internationale, la haute juridiction avait exprimé le souhait que le TAS ait plus d'indépendance à l'égard du Comité international olympique (« CIO »), notamment dans l'hypothèse où le CIO serait lui-même impliqué dans l'arbitrage, alors que celui-ci avait à l'époque compétence pour arrêter les statuts du TAS, assurait son financement et jouait un rôle important dans l'établissement de la liste des arbitres 19. L'administration et le financement du TAS sont désormais confiés à une fondation autonome, le Conseil international de l'arbitrage en matière de sport (« CIAS ») 20. L'influence du CIO dans la désignation des arbitres du TAS a aussi été fortement diminuée puisqu'il n'est plus à l'origine que du cinquième des nominations sur la liste. Le Tribunal fédéral a jugé dans un arrêt du 27 mai 2003, Lazutina, qu'après ces changements de structure, le TAS est suffisamment indépendant du CIO comme de toutes les parties pouvant faire appel à ses services. Tout au plus, le[Page85:] Tribunal fédéral souhaite-t-il, pour plus de lisibilité et de transparence du système, que l'origine de la désignation des arbitres soit précisée afin d'éviter par exemple qu'un athlète croie faire choix d'un arbitre étranger au CIO alors que l'inscription de l'arbitre sur la liste du TAS est due précisément au CIO 21.

Alors que l'arbitrage assure une partie majeure des ressources de la Chambre de commerce internationale (CCI), la Cour internationale d'arbitrage est seulement un service de la CCI, sans indépendance sur le plan financier et budgétaire. Pour autant, cette situation de simple autonomie interne n'a pas suscité de préoccupations particulières. Certes, on a eu l'exemple curieux de la société Cubic qui prétextait de l'indépendance des membres de la Cour internationale d'arbitrage pour soutenir que celle-ci échappait à tout contrôle dans ses activités 22. Il n'existe en tout cas pas d'exemple connu où les organes de direction de la CCI, dont les membres sont en définitive des entreprises, associations ou groupements patronaux organisés ou non sous forme de comités nationaux, aient tenté d'exercer des pressions sur le personnel du Secrétariat ou sur les membres de la Cour. Tout au contraire, l'absence de personnalité juridique de la Cour internationale d'arbitrage lui assure une protection bienvenue contre les influences extérieures et lui permet de conserver la confiance des parties de tous horizons qui recourent à ses services 23. Privée des structures de la CCI et de la garantie de ses statuts, il serait à craindre que la Cour internationale d'arbitrage ne puisse s'opposer seule aux Etats, dont elle traite souvent des affaires, ou à leurs représentants qu'ils pourraient être enclins à nommer en son sein. Certes, la Cour a compté parmi ses membres des ambassadeurs ou ministres, mais sans que leur présence ait influencé les débats et ses décisions, en tout cas en raison de leurs seules fonctions de responsables publics 24. La confiance dans l'institution d'arbitrage peut par ailleurs être une source de préoccupation en raison des liens entre leurs responsables et les parties. L'influence de l'avocat qui défend une partie et participe en même temps au fonctionnement du centre d'arbitrage peut être un motif de suspicion comme l'a montré l'affaire Métal Profil c. Intercraft où était en cause l'intégrité du consentement donné à une clause compromissoire désignant la CCI parce que l'avocat de l'adversaire était l'un des vice-présidents de la Cour d'arbitrage 25. Bien que la cour d'appel de Paris, dont la décision fut l'objet d'un pourvoi en cassation, eût conclu à l'inexistence d'une erreur ou d'un dol en affirmant que le fonctionnement de la Cour d'arbitrage assurait son indépendance et son impartialité, cette affaire a incité en son temps la CCI à insérer dans son règlement intérieur une disposition expresse ordonnant l'abstention de tout membre intéressé par une affaire soumise à la Cour 26.[Page86:]

Les activités des institutions d'arbitrage sous les auspices desquelles les arbitres sont amenés à statuer peuvent, en dépit de leur nature strictement administrative 27, soulever des interrogations au regard de l'indépendance de l'arbitre si l'institution empiète sur les pouvoirs juridictionnels des tribunaux arbitraux. Dans un tel contexte, les éventuelles menaces sur l'indépendance mettent en cause les liens contractuels entre l'arbitre et l'institution d'arbitrage 28. La discussion des structures de la CCI dans l'affaire Cubic fournit un excellent exemple de réflexion à cet égard. La société californienne Cubic, peu de temps avant que la sentence ne soit rendue, avait cherché à annuler ses liens avec la CCI et à engager la responsabilité de l'institution pour manque de diligence dans l'organisation de l'arbitrage. Parmi ses arguments, la société Cubic critiquait le règlement CCI, qui, en confiant à la Cour internationale d'arbitrage l'examen des projets de sentence, créerait une confusion entre la mission juridictionnelle des arbitres et la mission administrative de l'institution d'arbitrage. La société Cubic dénonçait au surplus l'absence de toute obligation contraignante à la charge de la Cour dans la surveillance des procédures arbitrales. On sait que la cour d'appel de Paris et la Cour de cassation, tout en rejetant les prétentions de Cubic, ont jugé que la CCI a l'obligation, par l'intermédiaire de la Cour internationale d'arbitrage, de fournir une structure propre à permettre un arbitrage efficace, la communication du projet de sentence contribuant précisément à cette recherche d'efficacité par la fourniture d'un conseil rédactionnel aux arbitres.

La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme a mis en relief la notion d'impartialité objective du juge qui représente un sous-ensemble de l'indépendance et fait appel à des considérations tenant à l'organisation de la justice 29. Des garanties suffisantes, tenant non plus ici à la séparation des pouvoirs mais à la séparation des fonctions, sont nécessaires. On en trouve un exemple dans le cumul des fonctions au fond et au provisoire. A l'instar de la loi type de la CNUDCI, la majorité des législations contemporaines autorise les arbitres à prendre des mesures provisoires ou conservatoires 30. Cette reconnaissance de la compétence de l'arbitre serait cependant une courte victoire s'il ne pouvait continuer à juger l'affaire en raison des mesures provisoires qu'il serait amené à ordonner. Il faut, il est vrai, distinguer selon la nature de la mesure qui a été prise. Celle qui implique une prise de position sur le fond comme un référé provision est disqualifiante au regard de l'impartialité objective, indépendamment de la conduite personnelle du juge 31. Sans doute faudrait-il encore affiner ce raisonnement afin d'éviter une incompatibilité de principe entre les fonctions d'instruction et de jugement, le juge ayant mené l'instruction, tant qu'il n'a pas exprimé une opinion sur le fond du litige, étant souvent le mieux à même de proposer des[Page87:] solutions de par la bonne connaissance qu'il a acquise du litige 32. Dans l'affaire Philipp Brothers qui a été jugée à la fin des années quatre-vingts par le président du tribunal de grande instance de Paris 33, le trop petit nombre d'arbitres d'une liste fermée ne leur permettait plus, après avoir connu de l'affaire une première, fois de juger le litige au second degré avec « l'indépendance d'esprit suffisante et l'impartialité nécessaire », pas plus qu'un juge étatique ne peut juger de la même affaire en première instance et en appel.

II) Indépendances personnelles : le choix et le comportement des juges et des arbitres

La nomination des juges et des arbitres doit être à l'abri des interventions et influences extérieures pour leur permettre de réunir la confiance nécessaire à leur mission, même s'il a été remarqué non sans pertinence qu'un certain degré d'implication de l'exécutif dans le processus de nomination reste souhaitable, au moins pour les plus hautes fonctions judiciaires, dont il serait difficilement concevable que les titulaires ne recueillent pas la confiance des pouvoirs publics 34. La nomination des juges amène à s'interroger d'abord sur leur recrutement et sur la manière et la mesure dans laquelle la sélection des candidats et les choix effectués peuvent refléter les diverses composantes de la société 35. La transparence de la procédure de nomination est nécessaire à la crédibilité du processus de sélection. La nature contraignante de l'avis donné pour une nomination par un conseil de justice à l'organe de nomination, qu'il s'agisse du ministre de la justice ou chef de l'Etat, rend encore plus nécessaire que l'on comprenne les modalités du choix du candidat retenu, notamment quand la composition de ce conseil est soumise à une recherche d'équilibre, avec un résultat qui peut se révéler imparfait. La publicité des auditions des candidats est une garantie supplémentaire de la qualité du processus de sélection mené en assurant un certain contrôle du choix effectué, surtout quand le conseil de justice est l'organe faîtier des syndicats de magistrats.

Contrairement aux juges publics, les arbitres ne sont, eux, juges du litige que dans la mesure où les parties ont voulu s'en remettre à eux pour trancher leur différend. Le libre choix initial des arbitres par les parties est l'un des principes les mieux établis du droit de l'arbitrage, l'ordre public s'opposant à une rupture d'égalité entre parties dans la constitution du tribunal arbitral comme l'a dit la Cour de cassation française dans l'affaire Dutco36. Juridiction volontaire, l'arbitrage personnalise les fonctions d'arbitre essentiellement marquées par l'existence d'un lien de confiance avec les parties qui doit être préservé pendant la durée de la procédure 37. Un certain nombre de conséquences[Page88:] en découlent. Lors de la désignation d'un arbitre, la pratique arbitrale démontre amplement que le choix des parties se porte régulièrement sur des personnes qui ont, ou ont eu, des relations avec les parties ou leurs conseils et qu'il ne peut d'ailleurs en être autrement. Dans l'affaire Lazutina déjà évoquée, le Tribunal fédéral suisse résume la situation comme suit : « Les rencontres sont fréquentes dans le cercle restreint de l'arbitrage international ; il n'est pas rare, comme le souligne le CIO, que la même personne soit à une occasion arbitre dans une affaire déterminée, et une autre fois conseil d'une partie dans une autre affaire, plaidant devant son coarbitre de l'affaire précédente. Ces contacts seront encore plus réguliers, par la force des choses, lorsque les arbitres, tenus de figurer sur une liste fermée, doivent avoir bénéficié d'une formation juridique et avoir une compétence reconnue en matière de sport, comme ceux du TAS. » 38 La nomination répétée d'un arbitre par une même partie pose encore d'autres problèmes 39. Dans les arbitrages spécialisés par exemple, où de nombreuses affaires sont traitées, on a recours à un corps d'arbitres spécialistes dont, par la force des choses, la rotation aux affaires est fréquente. Ce qui importe en réalité est de savoir si la répétition de la nomination se justifie objectivement ou bien si elle est un signe de dépendance.

Dans le contexte de l'arbitrage, qui est une juridiction temporaire et volontaire, l'indépendance personnelle de l'arbitre est ainsi au cœur des préoccupations alors qu'en comparaison, dans le cadre de la justice publique et institutionnelle, l'honnêteté et les états de services professionnels du juge sont au premier plan. Dans les deux cas, certes, l'indépendance personnelle s'apprécie vis-à-vis des parties, et, par extension, de leurs conseils 40, lesquels procèdent le plus souvent aux désignations d'arbitres pour le compte de leurs clients. L'indépendance garantit l'impartialité, c'est-à-dire la totale disponibilité à l'égard des arguments des parties, même si elle ne l'implique pas nécessairement. L'indépendance présume en effet fortement que l'arbitre ou le juge, tant qu'il n'aura pas étudié le dossier, ne donnera pas raison ou tort à telle ou telle partie parce qu'il n'a pas précisément de préférences personnelles, c'est-à-dire qu'il sera également impartial 41. Quelle que soit la position qu'il occupe au sein du tribunal arbitral, l'arbitre est engagé dans une relation contractuelle avec chacune des parties à qui il doit objectivité et honnêteté intellectuelle 42. L'Arbitration Act anglais se borne à invoquer la seule notion d'impartialité, car, ainsi que le rappelle V.V. Veeder, dans la tradition des arbitrages de qualité ou de réassurance en Angleterre ou encore dans celle de l'arbitre-avocat où les deux arbitres nommés par les parties devaient trouver une solution en commun et, faute de pouvoir résoudre ensemble le litige, redevenaient dans ce dernier cas les représentants des parties auprès du tiers arbitre 43, les arbitres, souvent d'autres commerçants, étaient rarement indépendants.. Dans tous les cas, l'arbitre, s'il manquait d'indépendance comme on le voit, devait au moins rester impartial. Dans le contexte plus international auquel la Loi fédérale suisse sur le droit international privé ou le Règlement d'arbitrage de la CCI ont vocation à s'appliquer, leur référence très pragmatique à la seule indépendance de l'arbitre, qui n'exclut pas pour[Page89:] autant l'impartialité bien évidemment, est une simple reconnaissance que l'arbitre, s'il n'est pas indépendant, ne sera très vraisemblablement pas impartial. Seule l'impartialité importe donc vraiment 44.

La jurisprudence française, en proclamant que « l'indépendance de l'arbitre est de l'essence de sa fonction juridictionnelle » 45, a étendu à l'arbitre la présomption d'indépendance que l'on trouve dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme 46 en énonçant que celui-ci « accède dès sa désignation au statut de juge, exclusif par nature de tout lien de dépendance à l'égard des parties » 47. Cette formule exprime une grande confiance dans l'arbitrage, surtout quand on se souvient que dans la tradition civiliste, la fonction judiciaire est une carrière qui a en général isolé ceux qui la suivent de tous contacts avec les clients et avec le barreau où ils n'ont jamais exercé. Cette approche extrêmement libérale exige pour renverser la présomption de démontrer, dans un premier temps, les effets sur le jugement de l'arbitre de sa situation à l'égard des parties, puis, dans un second temps, de rapporter la preuve de l'existence d'un risque certain de prévention découlant du jugement de l'arbitre. La Cour de cassation a par la suite substitué à la démonstration du risque certain de prévention, celle, moins rigoureuse, de prouver l'existence d'un doute raisonnable dans l'esprit des parties 48. La question n'est pas de savoir si l'arbitre est indépendant dans l'absolu, mais s'il l'est pour un observateur raisonnable, expression qui inclut également le juge amené à se prononcer. Une perspective extérieure est inévitable d'autant que le relais de l'indépendance est en général nécessaire pour s'assurer de l'impartialité qui est une notion avant tout subjective. Il n'y a pas lieu à distinguer, en théorie tout au moins, entre le président du tribunal et les coarbitres, la nomination de chacun d'entre eux étant un risque librement accepté par les parties en raison de leurs connaissances personnelles et professionnelles et de leur expérience qui les font, comme on a vu, précisément choisir. Un ancien membre de la Cour écrivait d'ailleurs dans les colonnes de ce Bulletin rechercher un arbitre avec le maximum de prédisposition pour son client et avec le minimum d'apparence de prévention 49.

Pour que la désignation soit néanmoins valide dans ces conditions, la situation qui découle de ces liens doit être acceptée par les parties, ce qui suppose la connaissance de ces conflits d'intérêts. Les directives de l'International Bar Association (IBA) sur les conflits d'intérêts dans l'arbitrage international s'efforcent de faciliter la gestion de ces situations par les arbitres et les parties. La jurisprudence française invite l'arbitre à s'expliquer sur tout ce qui n'est pas notoire dans sa situation et en fonction de l'incidence raisonnablement prévisible aux yeux des parties de cette situation sur son jugement 50. Dans tous les cas, il ne devrait jamais y avoir de disqualification ou d'absolution automatique, si l'information s'avère incomplète, si les faits non révélés ne[Page90:] permettent pas de conclure sur la partialité ou la dépendance de l'arbitre 51. Le juge peut en effet toujours demander des informations complémentaires sur la situation de l'arbitre, puisque le grief de la constitution incorrecte du tribunal arbitral est apprécié, lorsqu'il est recevable, de manière indépendante lors de l'examen de la sentence 52. Il y a enfin certainement un droit des parties à récuser l'arbitre mais pas une obligation de le faire, toute abstention entraînant par la suite l'impossibilité de remettre en cause l'indépendance de l'arbitre 53. On peut d'ailleurs renoncer à toutes les causes de récusation en ne les soulevant tout simplement pas. Pour la Cour européenne des droits de l'homme, la renonciation à un droit garanti par la Convention, comme ceux qui entourent le procès équitable, pour être valable, doit se trouver établie de manière non équivoque 54. Il n'y a ainsi aucune violation de l'article 6 de la Convention, a-t-elle jugé, à rejeter le recours contre une sentence rendue par un tribunal composé d'un coarbitre qui est l'avocat ayant représenté les intérêts d'un tiers dans des négociations pour mettre fin à une coentreprise partiellement détenue par les requérants par l'intermédiaire d'une société qui faisait l'objet de l'arbitrage. Les requérants, qui connaissaient ces faits, avaient renoncé en connaissance de cause à un juge arbitral indépendant, l'assistance d'un conseil entourant en l'occurrence cette renonciation de toutes les garanties 55.

En arbitrage, la transparence de la nomination est également indispensable aux parties pour s'assurer de la réalité de la situation d'un arbitre à l'égard des parties ou du litige et permettre de renoncer valablement, le cas échéant, à son indépendance. L'obligation d'information, dont la CCI s'est faite la pionnière avec la déclaration d'indépendance de l'arbitre, caractérise aujourd'hui le droit de l'arbitrage. Elle est largement acceptée dans tous les droits modernes de l'arbitrage et dans la pratique 56. La jurisprudence française a identifié à la fin des années quatre-vingts 57 cette obligation qui s'étend de la nomination à la cessation des fonctions de l'arbitre au minimum et ne l'a jamais remise en question depuis. L'obligation d'information allège le fardeau de la preuve des parties sur qui pèsent la charge de rapporter les infractions à l'indépendance. Elle apure aussi la situation de l'arbitre, une partie n'étant pas recevable par la suite à mettre celui-ci en cause pour des faits dont elle a eu connaissance sans réagir. Afin d'éviter une dilution de l'obligation entre l'arbitre et les parties, la cour d'appel de Paris a précisé que cette obligation pèse sur le seul arbitre 58. Cette solution n'exclut pas que la partie qui propose un arbitre dont elle tait les liens, n'engage sa responsabilité envers l'autre au titre d'une exécution fautive de la convention d'arbitrage, qui contient une obligation générale de coopérer de bonne foi à l'organisation et au déroulement de l'arbitrage.

L'indépendance laisse, comme on a vu, présumer l'impartialité qui tient aussi au comportement dans l'affaire. Monsieur le professeur Fadlallah a souligné que « le[Page91:] système où les parties désignent chacune un arbitre peut difficilement produire une juridiction totalement insensible aux parties et à leurs préoccupations » 59. Le premier président Bellet a pu écrire qu'il fallait se méfier de toute généralisation en évitant « d'assimiler purement et simplement la fonction d'un arbitre à celle d'un juge, au prix d'une hypocrisie, en faisant présumer son indépendance qui n'est que rarement semblable à celle d'un juge, quand il s'agit de l'arbitre d'une partie » 60. Pour un autre auteur enfin, « la conception idéaliste du statut de l'arbitre désigné par une partie seule est une façade idéologique » 61. L'arbitre n'est pas le procureur des intérêts de la partie qui l'a désigné, mais sa présence au sein du tribunal arbitral est, pourrait-on dire, une garantie que les arguments de cette partie seront examinés avec soin par les autres membres du tribunal, que ceux-ci ont bien compris les questions posées et les circonstances de l'affaire pour le plaideur, que les conséquences de la décision ont été bien pesées 62. On est assez loin de la collégialité entre juges publics, ne serait-ce que parce que les juges sont désintéressés et ne doivent ni aux parties ni à leurs conseils leur nomination ou l'opportunité d'une nouvelle désignation. Il serait pour le moins étonnant qu'un collègue s'empare de l'argumentation de telle ou telle partie en particulier pour en montrer les mérites ou les attraits et s'inquiéter de ce que les autres membres de la juridiction l'ont bien examinée et comprise, ce qui ne veut pas dire que les arguments des parties sont pour autant méprisés par les juges publics. Le délibéré n'en est pas moins réel en arbitrage, tant que l'arbitre conserve une influence en restant présent et crédible auprès de ses collègues. Il est simplement différent de celui entre juges publics, dans son déroulement et son ambiance. Au prix d'une certaine hypocrisie, qui ne trompe pas, comme on a vu, ceux qui choisissent les arbitres, la fiction de l'indépendance, au sens où on l'entend pour les milieux judiciaires, est maintenue, quitte à lui payer un tribut de façade avant de faire montre de plus de réalisme dans la solution 63. Ainsi que cela avait été remarqué, l'arbitre est impartial « à sa propre manière » 64 et cette manière n'est pas celle des juges, sans que cela implique un jugement de valeur péjoratif.

Un auteur belge a dénoncé que puisse exister « un droit fondamental à la virginité intellectuelle du juge que celui-ci devrait garder intacte jusqu'au jour du prononcé » 65. La remarque est également valable en arbitrage où l'on a souligné avec beaucoup de pertinence que le délibéré commence dès le début de la procédure 66. Il faut bien convenir qu'il existe une différence entre l'expression d'une opinion qui jette un doute sérieux sur la possibilité d'adopter un point de vue différent dans une affaire en cours et le dialogue avec les parties au cours duquel le juge ou l'arbitre pourra examiner les possibles solutions qui s'offrent à lui. Il est bien plus dangereux pour le justiciable de[Page92:] ne pas savoir ce que son juge pense, ce qui est fréquemment le cas là où les services judiciaires ne se distinguent pas vraiment des autres services publics en raison de l'anonymat des juges. La jurisprudence française sanctionne le préjugé de l'arbitre qui a déjà rendu une décision au fond dans une précédente instance ou parallèle, sauf si dans ce dernier cas les parties avaient donné leur accord à un arbitre commun dans les deux procédures 67. Le lien entre les affaires est plutôt en faveur de l'indépendance de l'arbitre, du moins quand il n'y a pas encore de décision rendue dans l'autre arbitrage. Mais en présence d'instances successives, le fait d'avoir déjà jugé des questions semblables à celles qui se poseront dans l'instance à venir n'est pas cause de récusation de l'arbitre, la cour d'appel de Paris a-t-elle précisé 68. Cette solution doit être approuvée si l'on ne veut pas condamner le recours aux arbitres les plus expérimentés, qui, assez logiquement, auront précédemment tranché des questions de droit identiques.

Oppetit notait que « Dans l'absolu, les remèdes résideraient soit dans l'arbitrage à juge unique, soit dans la généralisation de la désignation des arbitres par des autorités extérieures aux parties : on est encore sans doute assez éloigné de l'adoption de mesures aussi héroïques […] aussi préfère-t-on actuellement insister sur le rôle de la déontologie » 69. L'intérêt pour les codes de déontologie à l'usage des arbitres est né du sentiment de la multiplication des contestations des tribunaux arbitraux. Les obligations déontologiques des juges résultent de dispositions d'origine prétorienne ou de dispositions légales plus ou moins spécifiques, les autres étant aussi applicables pour partie aux fonctionnaires. Certains pays européens, qui ne sont pas la majorité, ont quand même adopté des codes de déontologie pour les juges qui s'inspirent largement des Principes de Bangalore 70. Se pose la question de la légitimité de l'autorité qui édicte le « code », organisation regroupant des avocats d'affaires 71 ou association professionnelle de magistrats, se pose, les pouvoirs publics étant a priori exclus d'un tel exercice qui doit démontrer une maturité suffisante des corps judiciaires pour acquérir une légitimité propre par l'adoption de normes d'autocontrôle 72. Ces codes sont avant tout des recommandations et leur violation n'est pas automatiquement constitutive d'une infraction disciplinaire puisque la déontologie a une dimension pédagogique et préventive 73. En arbitrage pareillement, le non-respect de l'une quelconque de ces règles ne saurait entraîner mécaniquement la récusation ou la remise en cause de la sentence. L'exhaustivité de ces « codes » de déontologie soulève des problèmes qui tiennent à l'élaboration de directives trop détaillées, contraignantes et figées, manquant d'universalisme 74. Leur efficacité est incertaine ; par exemple, les situations mentionnées comme impliquant de la part de l'arbitre un devoir de révélation peuvent[Page93:] aboutir à disqualifier un nombre important d'arbitres expérimentés, ainsi qu'on le voit avec les règles de l'IBA 75.

La volonté populaire a fait son intrusion dans le domaine de la discipline des juges car le secret dont les affaires disciplinaires étaient traditionnellement entourées n'est plus acceptable aujourd'hui. Le traitement des plaintes contre les juges doit être suffisamment crédible pour recueillir la confiance du public 76. La transparence de la procédure est nécessaire pour dissiper tout soupçon de protection corporatiste et permettre un exercice effectif des droits de la défense 77. L'exigence de transparence se retrouve aussi pour les procédures de récusation qui évoluent vers des procédures de type juridictionnel avec des exigences de respect des droits et d'efficacité 78. L'indépendance s'oppose à donner une dimension disciplinaire à l'erreur 79. L'erreur ne présuppose pas nécessairement la faute du juge, les voies de recours ayant précisément pour fonction de rectifier la décision erronée. Or, à la suite d'erreurs judiciaires, l'opinion publique réclame des poursuites disciplinaires pour faute grave de jugement, alors que le régime de responsabilité des juges en France, par exemple, qui ne permet pas une mise en cause directe du juge par la victime, accroît le sentiment d'impunité et d'irresponsabilité de la justice 80. L'erreur de l'arbitre dans la sentence n'est précisément pas sanctionnée, les voies de recours communément admises en matière internationale n'ayant qu'une fonction éliminatoire et non réformatrice de la décision. Le tribunal de grande instance de Paris a jugé que la responsabilité de l'arbitre ne peut être engagée à raison de sa fonction juridictionnelle que s'il est établi la preuve d'une fraude, d'un dol ou d'une faute lourde 81. En l'espèce, une partie avait demandé sans succès la correction d'une sentence arbitrale pour erreur de calcul, les arbitres ayant estimé que la requête en rectification visait en réalité à réviser le raisonnement tenu. La faute commise par l'arbitre qui est à l'origine de l'annulation de la sentence ouvre droit à réparation au profit de la partie abusée 82. La responsabilité de l'arbitre n'est pas pour autant liée à la réalisation d'un cas d'ouverture entraînant la mise à néant de la sentence, par exemple s'il manque à son obligation de diligence en ne jugeant pas dans des délais raisonnables. L'obligation d'indemnisation de l'Etat, qui est prévue en cas de dysfonctionnement du service de la justice par suite de la faute lourde d'un juge, [Page94:] n'existe évidemment pas pour l'arbitre qui n'est pas chargé d'une mission de service public 83. Seul un régime d'assurance volontaire, ou celle prise par le centre d'arbitrage pour le compte des arbitres qui opèrent sous son égide, peut alors ouvrir une certaine sécurité, à condition bien sûr que l'on ne se trouve pas en présence d'une faute intentionnelle ou dolosive.

Conclusion

L'adaptation des notions d'indépendance et d'impartialité aux nécessités pragmatiques de l'arbitrage est de nature à susciter la confiance des parties dans ce mode de règlement des litiges. Certes, l'aspect contractuel de la nomination de l'arbitre introduit des tensions entre les deux pôles, contractuel et juridictionnel, de l'arbitrage 84, mais la liberté d'organisation de la justice arbitrale en dehors des structures de l'Etat, que l'on supposera respectueux des libertés publiques, va dans le sens de l'indépendance de l'arbitrage. Pour endiguer les excès toujours possibles, la pratique arbitrale et la jurisprudence ont développé des mécanismes correcteurs, telle l'obligation de révélation. En comparaison, la justice étatique, que l'on peut qualifier de réglée, est environnée de proclamations et de textes sans parvenir toutefois à gagner la confiance la plus large du public 85. Il faut bien convenir que les doutes trop souvent exprimés à travers le monde sur l'indépendance et l'intégrité de la justice publique incitent aussi les parties à recourir à l'arbitrage. L'évaluation de la qualité de la justice est le défi que les systèmes judiciaires des sociétés démocratiques doivent relever pour répondre aux attentes de leurs utilisateurs, l'exercice de la seule force pour s'imposer étant aujourd'hui inefficace pour faire croire à la justice 86. [Page95:]

1
B. Oppetit, « Justice étatique et justice arbitrale » dans Etudes offertes à Pierre Bellet, Paris, Litec, 1991, 415.

2
Tribunal fédéral suisse, 15 octobre 2001, (2002) 20 Bulletin ASA 321.

3
En France, voir Cass. civ. 1re, 28 avril 1998, J.C.P. 1999.II.10102 (note Pralus-Dupuy), Gaz. Pal. 1998.2.868 (note G. Flécheux), Rev. trim. dr. civ. 1998.744 (obs. R. Perrot). Voir aussi L. Dittrich, « La procédure de récusation du juge en droit italien », B. Hess, « L'impartialité du juge en droit allemand », G. Closset-Marechal, « L'impartialité du juge : récusation et dessaisissement en droit belge », dans J. van Compernolle et G. Tarzia, dir., L'impartialité du juge et de l'arbitre, Etude de droit comparé, Bruylant, 2006, 139, 157 et 179 ; H. van Houtte, « Les critères de récusation de l'arbitre », dans Les arbitres internationaux, colloque du 4 février 2005, Société de législation comparée, Centre français de droit comparé, vol. 8, 2005, p. 95 ; G. Canivet, « Les influences croisées entre les juridictions nationales et internationales : Eloge de la « bénévolance » des juges » Revue de science criminelle 2005.798.

4
B. Oppetit, Theorie de l'arbitrage, PUF, 1998.

5
« Toute personne a droit, en pleine égalité, à ce que sa cause soit entendue équitablement et publiquement par un tribunal indépendant et impartial, qui décidera, soit de ses droits et obligations, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. » (article 10)

6
« Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement et publiquement par un tribunal compétent, indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil. » (article 14)

7
« Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. » (article 6)

8
Adoptés par le septième Congrès des Nations Unies pour la prévention du crime et le traitement des délinquants tenu à Milan du 26 août au 6 septembre 1985 et confirmés par l'Assemblée générale dans ses résolutions 40/32 du 29 novembre 1985 et 40/146 du 13 décembre 1985.

9
« Recueil des réponses au questionnaire sur l'indépendance de la justice », Deuxième congrès de l'AHJUCAF, Dakar, 7 et 8 novembre 2007, Cour de cassation du Sénégal, Organisation internationale de la francophonie, 2007, <www.ahjucaf.org/-L-independance-de-la-justice>.

10
Un arrêt du Tribunal fédéral suisse du 29 juillet 2002 (n° 2A.484/2001) a ainsi jugé que « pour établir si un tribunal est indépendant selon l'article 6 paragraphe 1 de la CEDH, il faut notamment prendre en compte le mode de désignation et la durée du mandat de ses membres, l'existence d'une protection contre les pressions extérieures et le point de savoir s'il y a ou non apparence d'indépendance (arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme Çiraklar c. Turquie du 28 octobre 1998, paragraphe 38 ; Kadubec c. Slovaquie du 2 septembre 1998, paragraphe 56 ; Incal c. Turquie, du 9 juin 1998, paragraphe 65) ». Voir S. Guinchard, « Indépendance et impartialité du juge, les principes de droit fondamental » dans J. van Compernolle et G. Tarzia, dir., L'impartialité du juge et de l'arbitre, Etude de droit comparé, Bruylant, 2006, 3.

11
« Question 5 : Existe-t-il une définition de l'indépendance de la justice dans les textes et/ou la jurisprudence ? Si oui, quelle est-elle ? » supra note 9 à la p. 54.

12
« Chaque Etat membre a le devoir de fournir les ressources nécessaires pour que la magistrature puisse s'acquitter normalement de ses fonctions. » Principes fondamentaux relatifs à l'indépendance de la magistrature des Nations Unies, supra note 8. Voir aussi la Recommandation N° R (94) 12 du Comité des Ministres du Conseil de l'Europe du 13 octobre 1994 sur l'indépendance, l'efficacité et le rôle des juges (« Principe III - Conditions de travail adéquates »).

13
L. Gardocki, « Financement de l'activité des juridictions suprêmes des Etats européens », Colloque de Varsovie du 12 juin 2006, Réseau des Présidents des cours suprêmes judiciaires de l'Union européenne, <www.uepcsj.org>.

14
Ibid.

15
T. Melchior, Rapport introductif, Colloque de Varsovie du 12 juin 2006, Réseau des Présidents des cours suprêmes judiciaires de l'Union européenne, <www.uepcsj.org>.

16
Belilos c. Suisse (n° 10328/83), 29 avril 1988 ; Rojas Morales c. Italie (n° 39676/98), 16 novembre 2000.

17
Affaires Piersack c. Belgique, 1er octobre 1982 ; Bulut c. Autriche, 22 février 1996 ; Incal c. Turquie (41/1997/825/1031), 9 juin 1998 ; Çiralkar c. Turquie (70/1997/854/1061), 28 octobre 1998 ; Belilos c. Suisse (n° 10328/83), 29 avril 1988 ; Morel c. France, 6 juin 2000 ; Rojas Morales c. Italie (n° 39676/98), 16 novembre 2000. P. Martens, « La tyrannie de l'apparence », Rev. trim. Droits de l'Homme, 1996.640.

18
R. c. Sussex Justice Ex parte McCarthy, [1924] 1 KB 249.

19
Tribunal fédéral, 15 mars 1993, Gundel c. Fédération équestre internationale et Tribunal arbitral du sport, Recueil des sentences du TAS 1986-1998, Staempfli, 1998, 545.

20
« Dans le but de faciliter la résolution des litiges dans le domaine du sport, il a été créé une institution d'arbitrage dénommée Tribunal arbitral du sport (ci-après le TAS) […], dans le but d'assurer la sauvegarde des droits des parties devant le TAS ainsi que l'entière indépendance de cette institution, les parties ont décidé d'un commun accord de créer une Fondation pour l'arbitrage international en matière de sport, désignée par le « Conseil International de l'Arbitrage en matière de Sport » […] sous l'égide duquel sera désormais placé le TAS. » (préambule de la Convention de Paris du 22 juin 1994 relative à la constitution du Conseil international de l'arbitrage en matière de sport)

21
« Dans le sport de compétition, en particulier aux Jeux Olympiques, un règlement rapide, simple, souple et peu onéreux des litiges, par des spécialistes au bénéfice de connaissances à la fois juridiques et sportives, est indispensable tant pour les athlètes que pour le bon déroulement des compétitions […] Le système de la liste d'arbitres pratiqué par le TAS, est propre à favoriser la poursuite de ces objectifs. Grâce, notamment, à la constitution des chambres ad hoc, il permet aux parties intéressées d'obtenir à bref délai une décision de justice prise en connaissance de cause par des personnes ayant une formation juridique et une compétence reconnue en matière de sport, tout en sauvegardant leur droit d'être entendues. » Tribunal fédéral, 27 mai 2003, Lazutina c. CIO et FIS, Recueil des sentences du TAS, 2001-2003, Kluwer Law International. Voir aussi A. Plantey, « Quelques observations sur l'arbitrage sportif international. A propos d'un récent arrêt du Tribunal fédéral suisse » J.D.I. 2003.1085. Voir A. Rigozzi, L'arbitrage international en matière de sport, Bruylant/LGDJ/Helbing et Lichtenhahn, 2005 au n° 529 et s.

22
CA Paris, 15 septembre 1998, Rev. arb. 1999.103 (note P. Lalive), J.D.I. 1999.162 (note E. Loquin) ; Cass. civ. 1re, 20 février 2001, Rev. arb. 2001.511 (note Th. Clay), Rev. cr. dr. internat. privé 2002.124 (note Ch. Seraglini), M-L Niboyet, Gaz. Pal. Cahiers de l'arbitrage, 2002.35.

23
« Rapport statistique 2006 » (2007) 18 :1 Bull. CIArb. CCI 5.

24
La composition de la Cour internationale d'arbitrage est publiée périodiquement dans le Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI..

25
Cass. civ. 2e, 31 mars 1978, Rev. arb. 1979.457 (note Ph. Fouchard).

26
Aujourd'hui l'article 2 du Règlement intérieur.

27
CA Paris, 15 janvier 1985, Opinter, Rev. arb. 1986.87 (note E. Mezger) ; Trib. gr. inst. Paris, 28 mars 1984 et CA Paris, 15 mai 1985, Raffineries d'Homs et de Banias, Rev. arb. 1985.141, Gaz. Pal. 1985.580 (note Dupichot), J.C.P.II.20755 (note P. Level).

28
Ph. Fouchard, « Les rapports entre l'arbitre et les parties et l'institution arbitrale » dans Le statut de l'arbitre, Supplément spécial, Bull. CIArb. CCI (CCI, 1995) 12 ; Th. Clay, L'arbitre, Dalloz, 2001 à la p. 787 et s..

29
J. van Compernolle, « Avant-propos » dans J. van Compernolle et G. Tarzia, dir., L'impartialité du juge et de l'arbitre, Etude de droit comparé, supra note 3, vii.

30
A. Reiner, « Les mesures provisoires et conservatoires et l'arbitrage international, notamment l'arbitrage CCI », J.D.I. 1998.853.

31
Cass. Ass. plén., 6 novembre 1998, Bord Na Mona, J.C.P. 1998.II.10128 (rapp. Sargos), Gaz. Pal. 15 décembre 1998 (note Pansier et Bladier), D.1999.1 (concl. J-F Burgelin), Rev. trim. dr. civ. 1999.183 et 193, (obs. J. Normand et R. Perrot). M-A Frison-Roche, « L'impartialité du juge », D.1999.53. N. Gérardin-Sellier, « La composition des juridictions à l'épreuve de l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'Homme », Rev. trim. Droits de l'Homme, 2001.961. Le règlement de référé pré-arbitral de la CCI n'envisage pas, sauf accord contraire des parties, que le tiers statuant en référé exerce par la suite les fonctions d'arbitre entre les parties au référé ou bien dans toute autre instance dans laquelle se poserait une question ou problème identique à ceux évoqués dans le cours du référé.

32
CEDH, Morel c. France, supra note 17, à propos de la non disqualification d'un juge commissaire pour siéger sur la viabilité du plan de cession de l'entreprise, D. 2001.II.328 (chron. Ch. Boyet).

33
Trib. gr. inst. Paris, 28 octobre 1988, 14 et 29 juin 1989, Rev. arb. 1990.497.

34
La nomination des juges des cours suprêmes, Intervention de Lord Phillips, Colloque de Varsovie du 12 juin 2006, Réseau des Présidents des cours suprêmes judiciaires de l'Union européenne, <www.uepcsj.org>.

35
La nomination des juges des cours suprêmes, Intervention de Sir Brian Kerr, Colloque de Varsovie du 12 juin 2006, Réseau des Présidents des cours suprêmes judiciaires de l'Union européenne, <www.uepcsj.org>. Voir Principes fondamentaux relatifs à l'indépendance de la magistrature des Nations unies, supra note 8, « Qualifications, sélection et formation […] 10. La sélection des juges doit être opérée sans distinction de race, de couleur, de sexe, de religion, d'opinion politique ou autre, d'origine nationale ou sociale, de richesse, de naissance ou de situation […] ».

36
Cass. civ. 1re, 7 janvier 1992, Dutco, Rev. arb. 1992.470 (note P. Bellet). Voir l'article 10(2) du Règlement d'arbitrage de la CCI.

37
CA Paris, 12 janvier 1999, Sté Milan Presse c. Sté Media Sud Communications, Rev. arb. 1999.381.

38
Tribunal fédéral, 27 mai 2003, supra note 21

39
C. Reymond, « Des connaissances personnelles de l'arbitre à son information privilégiée », Rev. arb. 1991.3.

40
Voir par ex. l'article R 721-3 du Code de l'organisation judiciaire français.

41
La loi type sur l'arbitrage commercial international et le règlement d'arbitrage de la CNUDCI envisagent l'impartialité et l'indépendance.

42
Ph. Fouchard, supra note 28.

43
V.V. Veeder, « L'indépendance et l'impartialité de l'arbitre dans l'arbitrage international » dans L. Cadiet, dir., Th. Clay, E. Jeuland, Médiation et arbitrage, Litec , 2005, 219 au n° 308 ; M.J. Mustill et S.C. Boyd ; Commercial Arbitration, 2e éd., Butterworths, 1989, p. 258

44
La jurisprudence de la CEDH examine ensemble indépendance et impartialité en raison de la difficulté à les dissocier, Voir Incal c. Turquie (41/1997/825/1031), 9 juin 1998 ; Çiralkar c. Turquie (70/1997/854/1061), 28 octobre 1998 ; Belilos c. Suisse (n° 10328/83), 29 avril 1988 ; Morel c. France, 6 juin 2000. Voir aussi Th. Clay, L'indépendance et l'impartialité de l'arbitre et les règles du procès équitable » dans J. van Compernolle et G. Tarzia, dir., L'impartialité du juge et de l'arbitre, Etude de droit comparé, supra note 3, 199.

45
CA Paris, 2 juin 1989, TAI et Gemanco, Rev. arb. 1991.87 (1re et 2e décisions).

46
CEDH, Le Compte, Van Leuven et De Meyere c. Belgique, (série A n° 43), 23 juin 1981..

47
Supra note 45.

48
Cass. civ. 1re, 16 mars 1999, Qatar c. Creighton, D.1999.497 (note P. Courbe), Rev. arb. 1999.308.

49
J.M.H. Hunter, Discussion dans La procédure arbitrale et l'indépendance des arbitres, publication. CCI n° 472, CCI, 1991, 25.

50
J.-D. Bredin, « La révélation » dans Etudes de procédure et d'arbitrage en l'honneur de J-F Poudret, Lausanne, 1999, 349.

51
Tribunal fédéral suisse, 15 octobre 2001, (2002) 20 Bulletin ASA 321 ; CA Paris, 12 janvier 1996, Qatar c. Creighton, Rev. arb. 1996.428 (2e espèce) (note Ph. Fouchard). Voir cependant Cass. civ. 2e, 6 décembre 2001, Fremarc c. ITM Entreprises, Rev. arb. 2003.1231 (1re esp., 1re déc.) (note E. Gaillard).

52
Trib. gr. inst. Paris, 9 décembre 1992 et CA Paris, 30 juin 1995, Annahold et Frydman c. L'Oréal, Rev. arb. 1996.483 (3e et 4e décisions).

53
L'article 11(2) du Règlement d'arbitrage de la CCI.

54
Affaires Neumeister c. Autriche, 7 mai 1974 ; Pfeifer et Plankel c. Autriche (série A n° 227), 25 février 1992.

55
Affaire Suovaniemi c. Finlande (31737/96), 23 février 1999. Voir aussi CA Paris, 18 mars 2004, Brudey Frères c. Emeraude Lines, Rev. arb. 2006.192 (note L. Perreau-Saussine).

56
Th. Clay, « L'indépendance et l'impartialité de l'arbitre et les règles du procès équitable », supra note 44 ; L'arbitre, supra note 28 à la p. 318.

57
CA Paris, 2 juin 1989, Gemanco, supra note 45.

58
CA Paris, 18 décembre 2003, Annahold c. Degueldre, L'Oréal, Mayoux, RG n° 2002/09750 [non publiée].

59
I. Fadlallah, « L'ordre public dans les sentences arbitrales » dans Recueil des cours, Académie de droit international de La Haye, vol. 249 (1994) 369 aux p. 378-379.

60
P. Bellet, « Des arbitres neutres et non neutres » dans Etudes de droit international en l'honneur de Pierre Lalive, Bâle, Helbing et Lichtenhahn, 1993, 399 à la p. 407.

61
P. Schlosser, « L'impartialité et l'indépendance en droit allemand » dans J. van Compernolle et G. Tarzia, dir., L'impartialité du juge et de l'arbitre, Etude de droit comparé, supra note 3, 299.

62
A.S. Rau, « Integrity in Private Judging » (1997) 38:2 South Texas Law Review 485.

63
Voir CA Paris, 20 novembre 1997, Sté 3R c. Sté Phénix Richelieu, Rev. arb. 1999.329, à propos d'un coarbitre qui était également conseil dans la même procédure d'arbitrage : « 3R ne peut se plaindre de cette situation qu'elle a elle-même créée et acceptée ».

64
Symposium du 20 novembre 1970 sur la qualification de l'arbitre international organisé par la CCI et le Comité français de l'arbitrage, Rev. arb. 1970.217 ; voir l'intervention de B. Goldman, p. 229, citée par A.S. Rau, supra note 62 à la p. 508.

65
P. Martens, « La tyrannie de l'apparence », supra note 17.

66
A. Reiner, ICC Schiedsgerichtsbarkeit, Vienne, Manz , 1989.

67
CA Paris, 2 juin 1989, Gemanco, Rev. arb. 1991.87 (2e décision) ; Trib. gr. inst. Paris, 13 janvier 1986, SETEC c. Sicca, Rev. arb. 1987.63 (note P. Bellet).

68
CA Paris, 14 octobre 1993, Ben Nasser c. BNP et Crédit Lyonnais, Rev. arb. 1994.380 (note P. Bellet).

69
B. Oppetit, Théorie de l'arbitrage, supra note 4 à la p. 33.

70
Les Principes de Bangalore sur la déontologie judiciaire issus de la réunion des 25-26 novembre 2002 de La Haye identifient six valeurs (1-indépendance, 2-impartialité, 3-intégrité, 4-respect des convenances, 5-égalité, 6-compétence et diligence). Voir le rapport de synthèse de G. Canivet, « La discipline des juges des cours suprêmes », Colloque de Varsovie du 12 juin 2006, Réseau des Présidents des cours suprêmes judiciaires de l'Union européenne.

71
'International Bar Association, Règles déontologiques élaborées pour les arbitres internationaux', Rev. arb. 1988.333, avec un commentaire de X. de Mello.

72
Avis n° 3 du Conseil consultatif des juges européens (CCJE) sur les principes et règles régissant les impératifs professionnels applicables aux juges et en particulier la déontologie, les comportements incompatibles et l'impartialité, Conseil de l'Europe, CCJE (2002).

73
G. Canivet et J. Joly-Hurard, La déontologie des magistrats, Dalloz, 2004.

74
G. Canivet et J. Joly-Hurard, supra note 71 à la p. 67 et s. P. Lalive, Rapport de synthèse dans La procédure arbitrale et l'indépendance des arbitres, publication CCI n° 472, CCI, 1991, 127. L'avis n° 3 du CCJE préfère donc des règles générales qui sont des guides d'action.

75
V.V. Veeder, « Is there any need for a Code of Ethics for International Commercial Arbitrators? » dans Les arbitres internationaux, colloque du 4 février 2005, Société de législation comparée, Centre français de droit comparé, vol. 8, 2005, 187. L. Trakman, « The Impartiality and Independence of Arbitrators Reconsidered », [2007] Int. ALR 124.

76
T. Melchior, supra note 15.

77
G. Canivet et J. Joly-Hurard, supra note 71. L'impartialité de l'organe de jugement se pose quand la cour suprême, qui est souvent l'instance disciplinaire de jugement, est amenée à juger l'un de ses membres (voir T. Melchior, supra note 15). Voir la Recommandation N° R (94) 12 du Comité des Ministres du Conseil de l'Europe du 13 octobre 1994 sur l'indépendance, l'efficacité et le rôle des juges : « Principe VI - Exercice défaillant des responsabilités et fautes disciplinaires […] 3 […]  La loi devrait prévoir des procédures appropriées pour que le juge mis en cause bénéficie au moins de toutes les garanties d'une procédure équitable prévues par la Convention, par exemple de la possibilité de faire entendre ses arguments dans un délai raisonnable et d'avoir le droit de répondre à toute accusation portée contre lui.» ; et les Principes fondamentaux relatifs à l'indépendance de la magistrature des Nations unies : « Mesures disciplinaires, suspension et destitution  17. Toute accusation ou plainte portée contre un juge dans l'exercice de ses fonctions judiciaires et professionnelles doit être entendue rapidement et équitablement selon la procédure appropriée. Le juge a le droit de répondre, sa cause doit être entendue équitablement. La phase initiale de l'affaire doit rester confidentielle, à moins que le juge ne demande qu'il en soit autrement. ».

78
Cass. civ 2e., 10 juin 1998, Gaz. Pal. 1998.2.panor.311, D.1998.I.R.179 (le requérant doit être informé de la date à laquelle sa demande en récusation sera examinée) ; voir S. Guinchard, L'influence de la CEDH et de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme sur la procédure civile », Gaz. Pal. 1999.1246.

79
M.-A. Frison-Roche, « L'erreur du juge », Rev. trim. dr. civ. 2001.819 ; Th. Clay, L'arbitre, supra note 28 à la p. 451 et s.

80
G. Canivet, supra note 70, G. Canivet et J. Joly-Hurard, supra note 71 à la p. 24 et s.

81
Trib. gr. inst. Paris, 13 juin 1990, Bompard, Rev. arb. 1996.476. Voir Th. Clay, « De la responsabilité de l'arbitre » dans E. Silva Romero et F. Mantilla Espinosa, dir., El Contrato de Arbitraje, Universidad del Rosario/Legis, 543.

82
Trib. gr. inst. Paris, 12 mai 1993, Sté Raoul Duval c. V. Rev. arb. 1996.411 (2e décision) ; CA Paris, 18 décembre 2003, Annahold c. Degueldre, L'Oréal, Mayoux, RG n° 2002/09750 [non publiée].

83
Trib. gr. inst. Paris, 12 mai 1993, Sté Raoul Duval c. V., Rev. arb. 1996.411 (2e décision).

84
A.S. Rau, « The Culture of American Arbitration and the Lessons of ADR » (2005) 40:3 Texas International Law Journal 449.

85
Deuxième congrès de l'AHJUCAF, supra note 9, question 29 : « L'opinion publique a-t-elle le sentiment, pour autant qu'on puisse en juger (sondages, enquêtes d'opinion), que les juges sont indépendants ? ».

86
Sur ces travaux, voir par ex. le Plan d'action du Conseil et de la Commission mettant en œuvre le programme de La Haye visant à renforcer la liberté, la sécurité et la justice dans l'Union européenne, J.O. N° C 198 (12 août .2005) 1.